事实劳动关系与工伤认定中的劳动关系的区别是什么

事实劳动关系事实劳动关系，指的是用人单位招用劳动者后不按规定 订立劳动合同 ，或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是 劳动合同到期后 用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同。事实劳动关系是 劳动争议处理 和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念,但《 工伤保险条例 》(以下简称《条例》)把事实劳动关系推到了最前沿，使劳动保障部门无法也不容回避这一问题。《条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动合同约定的义务。 其实，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。从立法沿革来看，法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护整个社会的稳定。存在事实劳动关系的劳动者在劳动保障权益受到用人单位侵害时，同 签订劳动合同 的劳动者一样，可以通过 劳动保障监察 、 劳动争议仲裁 、向人民法院起诉等途径，依法维护自身的合法权益。 但是，司法实践中对于什么是事实劳动关系、事实劳动关系的特征、事实劳动关系有哪些情形均没有明确的规范，依笔者看来，事实劳动关系主要包括以下几种情形： 1、应签而未 签订的劳动合同 ; 2、以口头协议代替的 书面劳动合同 ; 3、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据; 4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系; 5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经 建立劳动关系 。

能算...

劳动鉴定和工伤评残是工伤保险制度的技术基础。本讲围绕《试行办法》第三章“劳动鉴定和工伤评残”的内容。讲述工伤评残标准的制定、内容和实施，并涉及劳动鉴定的沿革。

(1)劳动鉴定的作用和政策依据

劳动鉴定就是对伤病残职工的劳动能力鉴定，评定劳动能力是否丧失和失能程度。当劳动者发生工伤、患职业病和因病或非因工负伤时，首先需要治疗和休息，处于暂时丧失劳动能力状态;经过治疗后，一种情况是痊愈恢复劳动能力，另一种情况是造成残疾，不同程度地丧失劳动能力。在这些情况下，如何按照《劳动法》的规定，保障职工的劳动权利和享受社会保险权利?简单来说，就要制定评残标准，进行劳动鉴定，实施相应的劳动就业政策和社会保障政策。劳动鉴定为正确审批职工因工、因病或非因工负伤完全丧失劳动能力退休退职，合理确定因工致残待遇，正确批准职工病伤休假和复工提供了客观依据。

建国以来，国家的相关劳动保障法律法规对劳动鉴定制度都做出过规定，这是劳动鉴定的政策依据。例如：

1)1953年的《劳动保险条例》及其《实施细则》，规定职工因工负伤致残和因病或非因工负伤致残的，“其残废状况的确定与变更，由残废审查委员会审定”，并规定该机构的组成。

2)1957年由卫生部和全国总工会发文，将“残废审查委员会”改称“医务劳动鉴定委员会”，并制定工作通则。1958年和1978年，国务院两次制定的职工退休退职办法，都规定因工、因病致残完全丧失劳动能力退休退职，要“由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认”。从此，鉴定机构称为“劳动鉴定委员会”。

3)1989年劳动部发出《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》(劳险字[1989]23号)，对加强劳动鉴定工作提出原则要求，以适应深化劳动制度和社会保险制度改革的需要。

4)1994年《劳动法》颁布后，劳动部发出相关文件都重申：因工负伤丧失或者部分丧失劳动能力、因病在医疗期满后“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”，由劳动鉴定委员会确认，以便确定是否可以解除劳动合同。

5)1996年劳动部266号文件规定：各级劳动鉴定委员会执行工伤评残国家标准，“伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据”(见14条)。劳动鉴定和工伤评残是工伤保险制度的重要组成部分。

(2)工伤评残标准的制定

1)改革前的评残标准。工伤保险改革前，企业没有统一的评残标准，由各省市参照革命军人评残条件执行，伤残军人评残条件定为四等六级：特等、一等、二等甲级、二等乙级、三等甲级、三等乙级。从特等到二等甲级属于完全和大部分丧失劳动能力范围。军人伤残多为肢体残疾，而职工的工伤与职业病残情更复杂多样，参照军人评残条件难以解决职工的问题。到1978年贯彻退休退职暂行办法时，由原国家劳动总局和卫生部指导制定《黑龙江省职工因工因病丧失劳动能力鉴定标准(草案)》，即28条鉴定标准，并向各省市推荐使用，授权各省市结合本地情况制定地方性标准。此后10年间，这些地方性鉴定标准基本可以满足审批完全丧失劳动能力退休退职需要，但不能满足工伤保险制度对完全、大部分和部分丧失劳动能力的不同伤残程度实行补偿和安置的需要。到80年代末，工伤保险改革被提上日程，黑龙江、吉林、大连和广东等地区，又根据改革试点的需要，制定工伤评残划分10个等级的地方性试行标准，为后来制定国家标准打下了基础。

2)国家标准的研制。现行工伤评残国家标准《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(GB/T16180?1996)，是从1989年10月开始研究制定的。当时作为国家科委重点课题立项，由原劳动部和卫生部共同委托中国预防医学科学院劳动卫生与职业病研究所牵头组成课题组。课题组汇集了十余个临床学科的数十位著名专家教授和劳动鉴定专家，广泛研究总结国内外伤残鉴定经验，进行多学科联合攻关研究。1992年3月形成试行标准，1995年总结了3年来全国试行经验，形成国家标准报批稿，于当年11月4日通过专家评审。1996年3月14日，国家技术监督局批准作为国家标准颁布，于同年10月1月实施。这是我国第一部工伤和职业病评残国家标准，填补了过去的空白，使劳动鉴定和工伤评残走上规范化、法制化的轨道。

(3)评残标难简介

该标准根据器官损伤、功能障碍、医疗依赖和护理依赖等方面将工伤或职业病致残丧失劳动能力的程度划分为10个等级，有470条残情。最严重者为1级，10级为最轻，按序排列。标准内容主要由总则、分级原则、分级判定基准和3个附录等4部分组成，共约9万字。简单来说，标准由原则和结论与技术指标解释两大部分组成。要全面理解掌握这部标准，必须具有广泛的医学专业基础和丰富的鉴定实践经验。对于非劳动鉴定干部和职工来说，只要了解内容概要就可以了，阅读“前言”、“总则”、“分级原则”和附录B(其中，附录B1为分级系列表，附录B2～B5表为5个临床科门的器官损伤残情分级)，就能了解原则性规定并能对照残情看出相应级别。

1)10级分3类伤残程度。第14条规定：“符合评残标准1~4级为全部丧失劳动能力;5~6级为大部分丧失劳动能力;7~10级为部分丧失劳动能力。”这是按照享受工伤保险待遇来分类的。这种政策性的划分未写入评残标准，主要是由于技术标准难以确切表述。

2)5项护理条件和3个护理等级。标准总则确定生活自理范围有5项：A.进食;B.翻身;C.大、小便;D.穿衣、洗漱;E.自我移动。据此，护理定为3级：1级是完全护理依赖，5项均不能自理者;2级是大部分护理依赖，其中3项不能自理者;3级是部分护理依赖，其中1项不能自理者。划分护理等级既是提供护理费的依据，也是评残分级的重要依据之一。

3)分级原则和分级系列的有关问题。阅读总则中的“分级原则”和附录B所示分级系列表，就可以了解各级分级原则和具体残情，从而基本能做到“对号入座”。例如：你想了解1级是如何定的，首先在“分级原则”中看如何表述，其次在附录B1“分级系列”看到具体残情有12条，只要符合一种残情就可定为1级。如果从具体残情去“对号入座”，首先在附录B2～B5表中找某科门某器官的定级，然后再回头看“分级原则”，了解为什么这样定。具体内容不再赘述。

这里要说明几个界限，这也是经常容易混淆的问题。一是1~4级均为全部丧失劳动能力，而3级与4级的区别在于是否要护理;1~3级有伤残程度的区别，主要是护理等级的不同。二是伤残等级不能代替护理等级，即不能用分级原则确定具体个人可否享受护理费。例如：尘肺Ⅲ期评为3级，但不是所有Ⅲ期尘肺病人任何时候都要护理。某人是否要护理和在什么情况下要护理，应根据实际情况和护理条件进行鉴定。三是4级与5级之间，在生活能自理方面无区别，主要是劳动能力全部丧失和大部分丧失的区别;6级与7级之间，是劳动能力大部丧失和部分丧失的区别。四是因工致残引起的社会心理因素的严重影响，有几种情形在评残时予以特殊考虑。例如毁容和不育等，因为这些心理上生理上的伤害影响个人就业，需要适当体现补偿。

(4)工伤评残的操作

1)鉴定机构。省、地(市)、县(市)三级劳动鉴定委员会按照评残标准鉴定伤残等级和护理等级。劳动鉴定委员会受当地政府委托，由劳动、卫生、工会等部门的有关主管领导组成，下设办公室负责日常工作。可以委托有资格的医院，也可以聘请有关专家组成专家组或者设立劳动鉴定中心，开展劳动鉴定工作，但应当客观公正地作出鉴定结论(见第14~16条)。

2)医疗期满必须鉴定。第13条规定：“职工在工伤医疗期内治愈，或者伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，应当进行劳动鉴定。”在这3种情况下进行鉴定，最重要的是执行医疗期。工伤医疗期是政策上规定治疗、停工休息并发给工伤津贴的期限。这并非需要治疗而终止医疗，超过医疗期仍需治疗时还是要报销医疗费的。目前规定工伤医疗期为1个月至24个月，最长为36个月(见18条)，较外国一般规定6个月至12个月时间长得多。医疗期满评残是为了转发伤残待遇，停发较高的工伤津贴，有利于保障职工和企业双方利益，避免“小伤大养”造成的浪费和损失。许多人问：为什么不规定“医疗终结”时间呢?我们请专家研究过这个问题，多数专家认为：对于不同的伤病情，不同的人体素质和医院的不同医疗水平，并考虑到医学的发展，从医疗技术角度规定“医疗终结标准”是很困难的。这样，我们就借鉴国际作法从政策上规定医疗期。当然，许多省市已规定和执行“医疗终结”期限，仍可以作为地方性补充标准执行。

3)鉴定的申报。目前劳动鉴定程序由各省市规定，全国尚未统一。根据地方的做法，当工伤医疗期满时，由职工所在单位申报鉴定，向当地劳动鉴定委员会办公室报送工伤或职业病认定资料，工伤或职业病治疗诊断书和有关病历，医疗期满时治疗结论及有关检查化验资料等。规定由单位申报，个人可以提请单位申报，但不以个人为主申报，这是由于医疗期由单位执行，工伤津贴由单位支付。如果允许职工自愿鉴定，医疗期的规定就难以执行。

4)鉴定方法。劳鉴办公室收到单位申报鉴定的资料后，首先要进行初审，看有关资料是否齐备，根据工伤保险政策和评残标准，审核有关证据和资料的有效性;其次是约请和安排专家鉴定的时间、地点，并通知工伤职工届时亲自前来接受鉴定;最后，由专家以集体意见形成鉴定结论，通过劳鉴办公室正式通知单位和职工。

5)重新鉴定。重新鉴定包括定期复查鉴定和处理争议的复查鉴定。一是，第13条有“定期复查伤残状况”的规定，主要是鉴定结论以医疗期满本次致残结局为依据，某些残情有合并症的还要进一步治疗，有一些残情随着时间的推移可能加重，因此，进行定期复查并做出等级变更结论是必要的，这是利于职工和企业。目前定期复查的期限暂由各地规定。二是职工对本次鉴定结论不服的问题，按照第57条规定，职工可以申请复查，复查鉴定后还有疑义的，可以申请上一级劳鉴会重新鉴定，省级鉴定结论为最终结论。当然不意味着省级结论永久不变，到定期复查时仍可根据实际情况加以变更。

(5)其他问题

1)评残标准与事故统计的“轻伤重伤标准”有何区别?

这是企业安技干部提出的问题。学习研究工伤保险和评残标准后，可以看出两者至少在用途、时间和结果方面是不同或者有差别的。评残等级为工伤赔偿服务，表示致残后丧失劳动能力程度，而轻重伤标准是为安全管理服务，反映事故程度和频率;评残等级只反映永久失能程度，不反映医疗期内暂时失能程度，而伤亡统计则包括前后两段损失工作日情况;由于反映不同时间和状态的情况，结果上会有较大差别。例如，伤亡统计规定：尺、桡骨骨折换算损失工作日90个，应按重伤统计上报。而在工伤保险上，这位职工的医疗期至少在100天以上，骨折愈合后可以不留残疾，可能会定为最轻的第10级，给予一次性伤残补助费，不享受长期待遇。

2)为什么因工致残和因病致残不搞成一个评残标准?

这是社会保险干部经常提出的问题。我们研制评残标准时已请专家讨论过，多数同志认为，虽然两者在残情结局上相同，如断指断臂结果一样，但是，两者在待遇制度、残情范围和定级方法等方面存在较大差别，两者混合一起，制定标准时和评残时工作难度很大，并容易引起职工误会，发生攀比待遇的不良现象。目前尚未统一制定因病评残标准，可允许因病评残参照工伤评残的1~4级标准，这是暂时的，各地仍可执行原有行之有效的地方标准。现在正在研究制定统一的因病或非因工致残程度鉴定标准。

3)持有伤残军人、残疾人的评残证件是否可以视同工伤评残相应等级享受工伤待遇?

首先说残疾人，国家规定残疾人保障办法和工伤保险办法从范围、条件到待遇项目和标准都不同，因此不能持残疾人证件享受工伤待遇。如果属于工伤致残，应当进行工伤评残。其次说伤残军人，如果革命军人因战因公致残，在复员转业时会按照有关评残条件评伤残等级，并享受军人抚恤待遇;如果安置到机关、企事业单位工作，他们应领的伤残待遇不会被取消;当旧伤复发时，单位按工伤保险政策执行，治疗后残情加重的，进行工伤评残重新定级，并享受相应待遇;享受工伤退休待遇也应按照工伤完全丧失劳动能力的评残标准和待遇标准执行。总而言之，他们享受工伤待遇要经过工伤评残。职工中的伤残军人可以查阅民政部、人事部、原劳动部发出的民优发[1991]7号文件，即《关于在国家机关、企事业单位工作的因战因公伤残军人享受所在单位因公(工)伤残人员保险福利待遇的通知》，找到有关政策依据。

-----摘自《工伤保险政策知识读本》

第五章 工伤保险待遇

第二十九条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。

第三十条 工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

第三十一条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十二条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十三条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资;

(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;

(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

第三十四条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资;

(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十五条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：安定保险网

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;

(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十六条 工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。

第三十七条 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;

(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定;

(三)一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

第三十八条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十九条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。

第四十条 工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

(一)丧失享受待遇条件的;

(二)拒不接受劳动能力鉴定的;

(三)拒绝治疗的;

(四)被判刑正在收监执行的。

第四十一条 用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

第四十二条 职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

第四十三条 职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

大概3万左右!!!!!!!